La libertad de expresión, los principios de desconcentración en el derecho internacional de los derechos humanos y la consistencia de la ley de servicios de comunicación audiovisual

Estas reflexiones se orientan a indicar las principales fuentes de principios de derecho internacional de derechos humanos relativos a la (des)concentración de los medios de comunicación que marcan los estándares de interpretación del texto de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. El objeto es dirimir si su texto es respetuoso de los principios emergentes de las autoridades doctrinarias o legales del sistema de derechos humanos.

Sería sencillo limitarnos a dar cumplimiento formal a una falacia de autoridad y dar por cumplida la misión, recogiendo meramente opiniones de representantes de entidades que trabajan por la libertad de expresión y derechos humanos para darnos por satisfechos. Conocer estas posiciones es condición necesaria pero no suficiente para saber dónde estamos cuando han arreciado críticas y comparaciones que, cuando no injustas, destrataron la cuestión por falta de información, conocimiento del contexto o voluntad de leer.

Ello no implica descalificar las opiniones de quienes seriamente criticaron la ley tenemos por cierto que había varios planos superpuestos a la hora de discutir y criticar la ley. Uno de ellos era de conocimiento sobre los contenidos del texto y el sentido de la propuesta. No todos estuvieron a la altura de la exigencia. Hubieron muchos y muchas que cuestionaban sin haber leído o analizado la consistencia del texto diciendo frases como “esto que proponen no existe en ningún lado”. Las notas de derecho comparado se hicieron cargo de aventar parte de este supuesto debate para dejar a plena luz los más ricos e importantes. El de las opiniones y las legítimas posiciones a partir de reconocer que las propuestas del texto podían y debían ser criticadas y corregidas -o no-, pero que habían pasado el examen de conocimientos necesarios para rodar en la calle.

Estas cuestiones más serias, y que da gusto discutir, son las que de verdad ponen en juego las percepciones sobre el grado de respeto de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual respecto de la libertad de expresión. Entre ellas, cuál es el rol del Estado, qué tipo de prestadores deben existir, cuáles, si deben, las reglas sobre pluralismo, diversidad y calidad, sobre todo de la información. Si deben haber previsiones sobre la distribución de las frecuencias para los distintos sectores, cómo garantizar la universalidad de los servicios, y qué hacer con los medios sin fines de lucro. La sola comparación de lo que está mal, en términos de derecho comparado no alcanzará, pero serán necesarias, incluir algunas citas o referencias que pongan en contexto al lector para saber de qué discutimos.

Primera referencia: quiénes deben opinar sobre la ley en el contexto de la defensa de la libertad de expresión y qué dijeron. Vayamos entonces a cuatro referencias impensadas de tintura oficialista en la Argentina. Dice Reporteros Sin fronteras: que elaboró su informe anual y en base a él expresó su apoyo a la Ley Argentina de Servicios de Comunicación Audiovisual considerando que en materia legislativa la evolución del tema, subrayó que “condena la situación de casi monopolio de algunos grupos de prensa, pero es que ese casi monopolio “supone un problema real de pluralismo””. Aseguró, asimismo, que dicha ley no tiene ni siquiera de manera indirecta, el objetivo de “reducir al silencio a los grupos de prensa concernidos”…”Tampoco revela un proyecto gubernamental de coerción y de acaparamiento de los medios de comunicación audiovisuales para crear un oligopolio a las órdenes del jefe de Estado”.

Veamos que dice la Relatoría Especial para la Libertad de la ONU:

La Argentina está sentando un precedente muy importante. No sólo en el contenido de la ley, porque el proyecto original que vi es lo más avanzado que hay en el mundo en ley de telecomunicaciones, sino además en el procedimiento que se siguió, el proceso de consulta a nivel popular. Me parece que esta es una ley realmente consultada con su pueblo (…) el proyecto de ley garantiza el pluralismo, que todas las voces tengan acceso. Reconoce que tiene que haber tres tipos de medios: comerciales, comunitarios y públicos. Y los convierte en ley. Ante una progresiva concentración monopólica y oligopólica de medios, no sólo en América latina, creo que esta ley es un gran avance.

Al respecto el informe de la Relatoría Especial de la OEA 2009:

La Relatoría Especial considera que esta reforma legislativa representa un importante avance respecto de la situación preexistente en Argentina. En efecto, bajo el marco normativo previo, la autoridad de aplicación era completamente dependiente del Poder Ejecutivo, no se establecían reglas claras, transparentes y equitativas para la asignación de las frecuencias, ni se generaban condiciones suficientes para la existencia de una radiodifusión verdaderamente libre de presiones políticas.

Y en relación a la regla de la adecuación, (artículo 161 Ley SCA), tildada como ejemplo de lo que no debe hacerse, dice la UNESCO en su documento Indicadores de Desarrollo Mediático del PIDC de marzo de 2008:

…  la ley debe tener incentivos para motivar su cumplimiento. Las autoridades responsables de ejecutar las leyes deben contar con las atribuciones suficientes para cumplir su papel, mantener su independencia y operar libres de las presiones políticas. En particular, deben tener el poder de hacer desinvertir en las operaciones mediáticas cuando se amenace la pluralidad o se alcancen niveles inaceptables de concentración, e imponer sanciones cuando sean requeridas.

Dicho esto: vayamos a la segunda referencia: sobre qué estándares se puede decir que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual respeta y promueve la libertad de expresión.

La ley promueve enfáticamente la universalidad del acceso a los medios de comunicación como un soporte fundamental para el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión, la opinión y la información. En particular los artículos 1, 2, 72 en los que explícitamente se los referencia.

En tal sentido dice la Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

La Convención Americana (…) requiere que los medios de comunicación estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que a priori estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable la pluralidad de medios y la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera fuera la forma que pretenda adoptar…” (Considerando 34).

Culminaremos la referencia citando los considerandos 31 y 32 que amplían esta definición:

En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas “por cualquier procedimiento”, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella.
En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

En el mismo sentido se recogen las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emergentes de la Declaración de Principios de Libertad de Expresión de octubre de 2000, cuyos apartados 1 y 2 señalan:

  1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.
  2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

La ley de servicios de comunicación audiovisual proyecta un enfático reconocimiento acerca de la importancia del pluralismo y la diversidad. Además de los compromisos recogidos por la ratificación del Convenio UNESCO de Diversidad Cultural. En términos de estándares de libertad de expresión, recogeremos lo dicho por los Relatores de Libertad de Expresión que, en el año 2001, en su Declaración Conjunta recomendaron:

La promoción de la diversidad debe ser el objetivo primordial de la reglamentación de la radiodifusión; la diversidad implica igualdad de género en la radiodifusión e igualdad de oportunidades para el acceso de todos los segmentos de la sociedad a las ondas de radiodifusión1.

Profundizando sobre el tópico, en el año 2007, en su Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión denominada Mecanismos Internacionales para la Promoción de la Libertad de Expresión2 los Relatores señalaron entre otros puntos:

… la importancia fundamental de la diversidad en los medios comunicación para el libre intercambio de información e ideas en la sociedad, en términos de dar voz y satisfacer tanto las necesidades de información como otros intereses de todos y todas, de conformidad con la protección que brindan las garantías internacionales del derecho a la libertad de expresión; (…) la naturaleza compleja de la diversidad, que incluye la diversidad de medios de comunicación (tipos de medios) y de fuentes (propiedad de los medios), así como la diversidad de contenido (producto de los medios);

(…) los variados aportes que efectúan a la diversidad los diferentes tipos de medios de comunicación -comerciales, de servicio público y comunitarios- así como los que tienen diferente alcance -local, nacional, regional e internacional-; (…) que la concentración indebida de la propiedad de los medios de comunicación, directa o indirecta, así como el control gubernamental sobre los mismos constituyen una amenaza a la diversidad de los medios, a la vez que generan otros riesgos, tales como la concentración del poder político en manos de los propietarios o de elites gobernantes.

En cuanto a las medidas concretas destinadas a garantizar la diversidad de tipos de medios de comunicación, la Declaración de los Relatores es unívoca y la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual recoge esta directiva en su artículo 77.

“Se debe asignar suficiente “espacio” para la transmisión de las diferentes plataformas de comunicación para asegurar que el público, como un todo, pueda recibir un espectro variado de servicios de medios de comunicación. En términos de difusión terrestre, ya sea análoga o digital, esto implica una asignación apropiada de las frecuencias para usos de radiodifusión.

Asimismo, la Declaración de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (CMSI) realizada en Ginebra en 2003 estableció un Plan de Acción que prevé entre otros aspectos:

23. La diversidad cultural y lingüística, al promover el respeto de la identidad cultural, las tradiciones y las religiones, es fundamental para el desarrollo de una sociedad de la información basada en el diálogo entre culturas y en una cooperación regional e internacional. Es un factor importante del desarrollo sostenible.
a) Definir políticas que alienten el respeto, la conservación, la promoción y el desarrollo de la diversidad cultural y lingüística y del acervo cultural en la sociedad de la información, como queda recogido en los documentos pertinentes adoptados por las Naciones Unidas, incluida la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural. Esto incluye, entre otras cosas, alentar a los gobiernos a definir políticas culturales que estimulen la producción de contenido cultural, educativo y científico y la creación de un entorno cultural local adaptado al contexto lingüístico y cultural de los usuarios …

d) Definir y aplicar políticas que preserven, afirmen, respeten y promuevan la diversidad de la expresión cultural, los conocimientos y las tradiciones indígenas mediante la creación de contenido de información variado y la utilización de diferentes métodos, entre otros, la digitalización del legado educativo, científico y cultural.3

La cuestionada existencia de las tres franjas de radiodifusores (artículo 21), respecto de la cual se afirmó la tendenciosidad de la legislación, se debe también a un estándar propuesto los Relatores, los que en su Declaración Conjunta del año 2007 señalaron que:

Los diferentes tipos de medios de comunicación -comerciales, de servicio público y comunitarios- deben ser capaces de operar en, y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles.4

Otro principio no solo filosófico sino de vocación irremediablemente fáctica de la nueva ley es la diversidad de las fuentes. Sobre él dicen:

En reconocimiento de la particular importancia que la diversidad de los medios de comunicación tiene para la democracia, para prevenir la concentración indebida de medios de comunicación o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes anti-monopólicas. Tales medidas deben implicar el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad de los medios de comunicación a todos los niveles. Además deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la concentración de la propiedad, en caso que sea aplicable, en el proceso de concesión de licencias, el reporte con antelación sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesión de autoridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor. Se debe proveer apoyo a aquellos que deseen establecer nuevos tipos de medios de comunicación, con base en criterios equitativos y objetivos aplicados en forma no discriminatoria.5

La inserción en forma de texto legislativo de este principio importa, además, el reconocimiento de los diferentes actores que participan de la actividad de la comunicación audiovisual a través de los medios de comunicación social electrónica. No sólo en cuanto a la calidad de la actividad comercial habitualmente desarrollada en los medios como modelo preponderante, habilitándose a tal efecto instancias de acceso a licencias según debido proceso, sino también a la preservación de los medios públicos, que a diferencia de la realidad europea o africana no han tenido desarrollo monopolístico, y -por sobre todo- a la posibilidad de las organizaciones de la sociedad civil para ser titulares de medios de comunicación electrónica sin cortapisas en su condición de tal.

En tal sentido, además de los ya mencionados Principio 12, recomendaciones de los relatores de libertad de expresión e Indicadores de Pluralismo de UNESCO –PIDC (respecto de los cuales, insistimos, anotaremos la inserción de propuestas de políticas y reglas de desinversión), agregaremos:

El control de un grupo de medios por una sola persona, aún cuando el objetivo fuera sólo comercial, tiene el efecto potencial de hacer que la difusión de ideas dependa de su aceptación por parte de esa persona y de restringir la aparición de fuentes alternativas. Más allá de los contenidos editoriales o del número de empresas que transporten la información, la concentración del acceso a los medios de comunicación en manos de unos pocos representa, por definición, una amenaza a la diversidad informativa. A la inversa, la multiplicación del número de fuentes alternativas incrementa la posibilidad de lograr mayor diversidad, aún cuando esto no ocurra de manera automática. Desde una perspectiva económica, la competencia efectiva entre diferentes propietarios de medios puede conducir a una diferenciación cualitativa entre los productos ofrecidos por cada uno de ellos y, por lo tanto, favorecer la diversidad de puntos de vista.6

Uno de los problemas que enfrenta la cabida de los tres sectores surge del derecho comparado y era necesario optar por una solución radicalmente distinta para ser compatible con los estándares propuestos.

Al realizar un análisis de la normativa vigente en los diferentes países de la región 7 se ha detectado que en la mayoría de los Estados de América Latina las regulaciones sobre radiodifusión establecen mecanismos de discriminación negativa respecto de las emisoras que son objeto de titularidad de entidades sin fines de lucro, tales como considerarlas de potencia limitada, destinadas a utilizar un espacio marginal en el espectro de frecuencias o de ámbito de comuna, meramente rurales, sin derecho a contar con fondos genuinos para la realización de las actividades o con limitación de las cantidades a invertir. También se establecen cortapisas para su funcionamiento en red y se les atribuye menor derecho (o ninguno) a protección legal en casos de interferencias. El principio propuesto en la “ley de medios”, por tanto, apunta a consagrar la igualdad de los sujetos universales del derecho a la libertad de expresión que las convenciones de derechos humanos garantizan y las regulaciones nacionales muchas veces deniegan.

En el marco del reconocimiento indicado también se auspicia y se considera de suma importancia el amparo a la radiodifusión comunitaria, la cual ha sido explícitamente incorporada bajo la defensa de los derechos humanos vinculados a la radiodifusión, tanto por el Sistema Interamericano como por el europeo.

Pruebas de ello de modo explícito surgen del caso “Yatama vs Nicaragua”8, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El máximo tribunal regional indica a efectos de las condiciones de cumplimiento de la sentencia:

253. La Corte toma en cuenta que “las comunidades usan la radio comunitaria como medio informativo”, por lo que considera necesario que el Estado dé publicidad, a través de una emisora radial de amplia cobertura en la Costa Atlántica, a los párrafos 124.11, 124.20, 124.28, 124.31, 124.32, 124.39, 124.40, 124.46,124.51, 124.62, 124.68, 124.70 y 124.71 del capítulo VII (Hechos Probados), los párrafos 153, 154, 157 a 160, 162, 164, 173, 175, 176, 212, 218, 219, 221, 223, 224, 226 y 227 que corresponden a los capítulos IX y X sobre las violaciones declaradas por la Corte, y los puntos resolutivos de la presente Sentencia, lo cual deberá efectuarse en español, miskito, sumo, rama e inglés. La transmisión radial deberá efectuarse al menos en cuatro ocasiones con un intervalo de dos semanas entre cada una.

También aplicable a las emisoras de las entidades sin fines de lucro es la cabida de los ciudadanos migrantes, al no exigir a los socios de las mismas la condición de argentinos nativos. Si a ello le sumamos el reconocimiento explícito de las lenguas de los pueblos originarios y de las comunidades extranjeras como aptos para los servicios de comunicación audiovisual, no podemos menos que concluir que la ley posee un estándar de reconocimiento de identidades como no debe haber otras muchas en el derecho comparado.

Otro principio incorporado en la nueva ley es el de reservas de bandas de frecuencias a los distintos actores. Tampoco es deliberadamente nuevo en el derecho comparado:

Los diferentes tipos de medios de comunicación -comerciales, de servicio público y comunitarios- deben ser capaces de operar en, y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles. Las medidas específicas para promover la diversidad pueden incluir el reservar frecuencias adecuadas para diferentes tipos de medios….9

A modo de conclusión sólo nos restaría decir que los cuestionamientos a la ley no surgieron por violación a la libertad de expresión presente o presunta. Surgieron por afectación a intereses monopólicos u oligopólicos. Se ha dicho que afectan intereses. Es cierto. Una ley de la democracia no es inocua. Pero ello no importa que del texto de la ley de servicios de comunicación audiovisual no se respeten los estándares de libertad de expresión propuestos por los diversos cuerpos legales o doctrinarios del sistema de derecho regional o internacional de los derechos humanos.

Bibliografía y documentación consultada

AMARC ALC, “Mejores prácticas sobre marcos regulatorios en radiodifusión comunitaria”, 2008; y AMARC ALC, Las mordazas invisibles: nuevas y viejas barreras a la diversidad en la radiodifusión, Buenos Aires, octubre de 2009. Disponible en http://legislaciones.amarc.org; (última consulta 5/03/11)

CIDH; (1985); Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIDH; (2000); Emergentes de la Declaración de Principios de Libertad de Expresión. Corte Interamericana de Derechos Humanos

CMSI; (2003); Declaración de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (CMSI); Ginebra

Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; (2002); Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión -África 2002

Comisión Europea; (1992); Libro verde: pluralismo y concentración de los medios de comunicación en el mercado interior; evaluación sobre la necesidad de una acción comunitaria, Bruselas, 23 de diciembre de 1992, COM (92) 480

Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión; (2007); Mecanismos Internacionales para la Promoción de la Libertad de Expresión

Informes Relatoría Especial para la Libertad de la ONU. En: www.cidh.oas.org (última consulta 5/03/11)

Informes Reporteros Sin fronteras; En: http://es.rsf.org (última consulta 5/03/11)

OEA; (2002); Informe anual Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA
OEA; (2009); Informe Anual de la Relatoría Especial de la OEA

Relatorias; (2001); Declaración Conjunta Relatores de Libertad de Expresión, año 2001

UNESCO; (2008); Indicadores de Desarrollo Mediático del PIDC

Notas

 

1 Relator Especial de Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión (ONU), Representante de la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación (OSCE) y Relator Especial para la Libertad de Expresión (OEA), “Mecanismos internacionales para la Promoción de la Libertad de Expresión – Declaración Conjunta Desafíos a la Libertad de Expresión en el Nuevo Siglo”, 19 y 20 de noviembre de 2001. Disponible en www.cidh.org/Relatoria Promoción de la Libertad de Expresión – Declaración Conjunta Desafíos a la Libertad de Expresión en el Nuevo Siglo”, 19 y 20 de noviembre de 2001. Disponible en www.cidh.org/Relatoria

 

2 En Amsterdam, los días 7 y 8 de diciembre de 2007 sesionaron el Relator Especial de Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión (ONU), el Representante de la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación (OSCE), la Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CADHP) y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (OEA), bajo los auspicios de Artículo 19 y la organización Campaña Global para la Libre Expresión (Global Campaign for Free Expression) y asistidos por el Instituto para el Derecho de la Información (Institute for Information Law – IViR), Universidad de Ámsterdam. Como resultado de esas sesiones, los relatores suscribieron la citada Declaración Conjunta. Disponible en www.osce.org

 

3 Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (CMSI), Plan de Acción – Primera fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, Ginebra, 10 al 12 de diciembre de 2003. Disponible en www.itu.int/wsis

 

4 Relator Especial de Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión (ONU), Representante de la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación (OSCE), Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CADHP) y Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (OEA), Declaración Conjunta, diciembre de 2007, Op. cit.

 

5 Ibídem

 

6 Comisión Europea, Libro verde: pluralismo y concentración de los medios de comunicación en el mercado interior; evaluación sobre la necesidad de una acción comunitaria, Bruselas, 23 de diciembre de 1992, COM (92) 480.

 

7 Véase AMARC ALC, “Mejores prácticas sobre marcos regulatorios en radiodifusión comunitaria”, 2008; y AMARC ALC, Las mordazas invisibles: nuevas y viejas barreras a la diversidad en la radiodifusión, Buenos Aires, octubre de 2009. Disponible en http://legislaciones.amarc.org

 

8 Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en www.corteidh.or.cr

 

9 Relator Especial de Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión (ONU), Representante de la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación (OSCE), Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CADHP) y Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (OEA), Declaración Conjunta, diciembre de 2007, Op. cit.

Damián Loreti